Czy wyrok TSUE zmotywuje ustawodawcę do zniesienia zakazu reklamy aptek z Prawa farmaceutycznego?

Zakaz reklamy aptek ustanowiony w art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z  2022 r. poz. 2301)- dalej PF  jest jedną z najbardziej kontrowersyjnych regulacji zawartych w tej ustawie. Zdaniem wielu, w tym przedsiębiorców prowadzących apteki zakaz ten godzi w swobodę działalności gospodarczej, wydatnie ograniczając możliwości konkurencji. W odróżnieniu od ograniczeń reklamowych dotyczących produktów leczniczych (zob. art. 53 i n. PF), zakaz ten ma charakter bezwzględny i całkowity.[1] Na gruncie Konstytucji RP należy zakwalifikować go do ograniczeń reglamentacyjnych konstytucyjnie gwarantowanych praw i wolności (zob. zwłaszcza art. 2 i 31 ust.3 Konstytucji RP). Apteczny zakaz reklamowy zdaje się bowiem kolidować z wolnością gospodarczą (zob. art. 20 i 22 Konstytucji RP), wolnością komunikowania się (zob. art. 49 Konstytucji RP), wolnością wyrażania swoich poglądów i rozpowszechniania informacji (zob. art. 64 ust.1 Konstytucji RP), wolnością wykonywania zawodu farmaceuty (zob. art. 65 ust.1 Konstytucji RP), a także z prawem równości i równego traktowania przez władze publiczne (zob. art. 32 ust.1 Konstytucji RP) i prawem do ochrony zdrowia (art. 68 ust.1 Konstytucji RP (art. 68 ust.1 Konstytucji RP).[2]

Zakaz reklamy w obecnym kształcie został wprowadzony do ustawy w 2012 r. przy dużym sprzeciwie biznesu aptekarskiego. Zgodnie z brzmieniem art. 94a ust. 1 PF „Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”.

Wprawdzie przepis art. 94a ust. 1 zd. drugie PF za reklamę nie uznaje informacji o lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego, niemniej jednak nie są to odstępstwa ani zawężenia zakresu aptecznych zakazów reklamowych. Podawanie do powszechnej wiadomości wymienionych informacji stanowi wykonanie obowiązków ustawowych (zob. art. 94 PF oraz art. 20 ust.3 ustawy z dnia 6 marca 2008 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2024 r. poz. 236). Reklama jest natomiast oparta zawsze na realizacji uprawnień wynikających z gwarancji określonych wolności.[3]

Na przestrzeni lat wykształciło się bogate orzecznictwo wskazujące co należy traktować jako reklamę apteki. W jednym z orzeczeń NSA stwierdził, że „programy lojalnościowe są jedną z form reklamy apteki, skoro w tej aptece są realizowane. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych”.[4] W kontekście reklamy kwalifikowanej jako reklama apteki wypowiedział się również Sąd Najwyższy, który orzekł, że „stanowi reklamę zarówno leków jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej określonej jako „cena typowa”, „cena stara” czy w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie. Taki przekaz nie jest jedynie neutralną listą cenową w rozumieniu art. 52 ust. 3 pkt 3 PF, skoro przedstawia listę tylko leków o obniżonej, promocyjnej cenie i przez porównanie tej ceny z ceną wyższą, stosowaną przez innych zbywców, ma zachęcić klientów do zakupu określonego leku u sprzedawcy stosującego cenę promocyjną.”[5]

Debata nad legalnością aptecznych zakazów reklamowych toczy się już ponad 10 lat i jak na razie nie przyniosła ostatecznego rozstrzygnięcia. Oceniając apteczne zakazy reklamowe chociażby w świetle wartości konstytucyjnych, można dojść do wniosku, że z uwagi na ich rozległy charakter, jak również abstrakcyjność regulacji naruszają one gwarancje prawne ochrony różnych konstytucyjnych praw i wolności i są nadmierne w stosunku do celów publicznych, którym służą. [6] W listopadzie 2013 r. Konfederacja Lewiatan skierowała do Komisji Europejskiej skargę indywidualną dotyczącą zakazu reklamy aptek. Komisja Europejska dostrzegając sprzeczność art. 94a PF z prawem UE wszczęła długotrwałą procedurę w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego. Po wieloletniej batalii Komisji Europejskiej z polskim rządem, który kwestionuje niezgodność przepisów polskiej ustawy z unijnymi traktami, Komisja zdecydowała się 13 marca 2024 r. skierować do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej skargę przeciwko Polsce.

W ocenie Komisji zakaz ten jest niezgodny z dyrektywą o handlu elektronicznym oraz art. 49 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu UE w zakresie, w jakim zakazuje wszelkich form komunikacji handlowej, w tym drogą elektroniczną, na przykład za pośrednictwem strony internetowej utworzonej przez farmaceutę. Przepis ten ogranicza swobodę przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) i swobodę świadczenia usług (art. 56 TFUE), wykraczając poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celu ochrony zdrowia publicznego. Ministerstwo Zdrowia w sporze z Brukselą powołuje się z kolei na konieczność zachowania przepisów w obecnym kształcie ze względu na ochronę zdrowia publicznego.

Warto przytoczyć w tym miejscu wyrok NSA, w którym wyjaśniono jaki cel przyświecał ustawodawcy wprowadzając zakaz reklamy aptek. „Wykładnia art. 94a ust. 1 PF ustanawiającego zakaz reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony do porządku prawnego, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ochrona ta może niewątpliwie doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, poprzez wszelkiego rodzaju systemy zachęt, promocji czy też zwracania uwagi w sposób podprogowy, co chociażby prowadzić może w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek.”[7]

            Jakim wynikiem może zakończyć się ostatecznie spór Polski z TSUE? Na odpowiedź będziemy musieli jeszcze cierpliwie poczekać i na ten moment można jedynie spekulować o rozstrzygnięciu. Kierunków werdyktu można natomiast poszukiwać w dorobku dotychczasowego orzecznictwa TSUE. W dniu 4 maja 2017 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C-339/15 Vanderborght w przedmiocie belgijskiego zakazu reklamy usług dentystycznych, orzekając, że jest on sprzeczny z art. 56 TFUE gwarantującym swobodę świadczenia usług. Zakres belgijskiego zakazu reklamy usług dentystycznych oraz polskiego zakazu reklamy aptek wydaje się zbliżony przedmiotowo. Możliwe, że TSUE wyda w sprawie przeciwko Polsce podobny wyrok. Z pewnością nasza Kancelaria będzie śledzić z uwagą przebieg tego postępowania (C-200/24).

[1] Zob. dr hab. B. Sołtys, prof. UWr, Ocena aptecznych zakazów reklamowych w świetle wartości konstytucyjnych, Przegląd Prawa i Administracji CXXXV, Wrocław 2023 za: J. Wiszniewska, Zakaz reklamy aptek i ich działalności, s. 220 i n. oraz M. Mądry, [w:] Instytucje prawa farmaceutycznego, red. R. Stankiewicz, Warszawa 2016, s. 232 i n. (https://doi.org/10.19195/0137-1134.135.7)

[2] Zob. dr hab. B. Sołtys, prof. UWr, Ocena aptecznych zakazów reklamowych w świetle wartości konstytucyjnych, Przegląd Prawa i Administracji CXXXV, Wrocław 2023

[3] Ibidem.

[4] Wyrok WSA w Warszawie z 27.03.2014 r., VI SA/Wa 3080/13, LEX nr 1466095.

[5] Wyrok SN z 2.10.2007 r., II CSK 289/07, OSNC 2008, nr 12, poz. 140.

[6] Zob. dr hab. B. Sołtys, prof. UWr,  Ocena aptecznych zakazów reklamowych …

[7] Wyrok NSA z 10.10.2023 r., II GSK 619/23, LEX nr 3623081.